Правовое основание
Ч. 4 ст. 217 и ч. 4 ст. 220 УПК – на «стадии 217-й УПК» следователь выясняет у обвиняемого/адвоката защиты, каких свидетелей/специалистов они хотят вызвать в суд, и указывает этих лиц в обвинзаке.
Вроде бы прямые требования закона, не позволяющие игнорировать свидетелей защиты или превращать их в свидетелей обвинения. Да, но что, если эти требования следователь не выполняет? А ничего.
Конституционный Суд в своей многословной манере разъяснял не раз[8]: эти положения УПК не говорят о том, что следователь может беспричинно игнорировать заявления защиты. А если он так всё же делает, то свидетелей можно будет вызвать в суде, и суд тоже не может без приведения мотивов игнорировать такие просьбы защиты. То есть вроде как нельзя не замечать заявлений защиты о вызове свидетелей, но если уж так произошло – то можно.
Ну и как всегда, на выручку обвинению спешит универсальный п. 3 ч. 2 ст. 32 УПК (следователь самостоятельно определяет ход расследования) – вот решил он, что этот свидетель находится именно на стороне обвинения, значит, так его и запишем. А почему он свидетель обвинения? Так его ведь допрашивали в ходе расследования. Пусть даже свидетель активно «топит» за оправдание обвиняемого – это вы всё в суде будете разбирать, а я считаю, что это доказательство обвинения, моё право.
Доходит иногда до абсурда. Так, жена обвиняемого, активно выгораживающая мужа и свидетельствующая о его алиби, может превратиться в свидетеля обвинения. Как так? А обвинение считает, что она, во-первых, допрошена по инициативе следователя, а во-вторых, обстоятельства, о которых она говорит, можно толковать по-разному («это вы считаете, что она подтверждает, будто муж был дома в 9:00, а мы считаем, что это говорит о том, что муж в этот день точно был в городе и мог из дома выходить в другое время»).
Для чего так делается
Первый нюанс фокуса – неявка свидетеля в суд. Прокурор может отказаться от вызова неудобного свидетеля – «это же наш свидетель, мы решили, что обойдёмся и без него». Попадание свидетеля в список лиц, подлежащих вызову в суд, создаёт для суда обязанность его вызвать. Но если сторона, на которой находится свидетель, сама не настаивает на обеспечении его явки, то и жёсткой обязанности у суда уже нет.
А если защита просит вызвать такого свидетеля-перевёртыша, от которого отказалось обвинение, то нужно специально мотивированно просить суд вызвать этого свидетеля либо самим обеспечить его явку в суд.
Свидетели, дающие показания в пользу обвиняемого, не всегда полностью лояльны и не всегда их легко попросить явиться в суд. Это не критичная ситуация, но процессуальную проблему защите создаёт.
И это первая палка в колесо защите – мучайтесь сами с поиском и доставкой свидетеля, он ведь вам нужен, а не нам (и без него доказательств обвинения хватает).
Практический нюанс: при необходимости нужного свидетеля достанут из-под земли и принесут в суд хоть на носилках (например, могут этим заняться оперативники, которые вроде бы и не должны этого делать, но почему бы и нет, на следователя ведь тоже часто скидывают обеспечение явки свидетелей в суд, хотя он, опять-таки, к судебному делу уже и не имеет отношения). Это действительно те самые «исчерпывающие меры по розыску» (п. 5 ч. 2 ст. 281 УПК). А вот если суд решил-таки вызвать свидетеля, о котором просит защита, то к свидетелю может лениво постучать в дверь участковый, решить, что дома никого нет, и написать о том рапорт в суд. Вот и не смогли найти свидетеля, что уж теперь поделать (и это тоже назовут «исчерпывающими мерами»).Но это ещё не вся глубина первого нюанса фокуса – следим за руками дальше. От свидетеля обвинение отказалось, защита с его вызовом заморачиваться не хочет/не может – так давайте огласим его показания, данные следователю, он ведь там тоже нужные защите вещи наговорил. А вот и нет – прокурор может блокировать оглашение показаний применением ч. 2 ст. 281 УК (обвинение не даёт согласия на оглашение, а оснований для этого без согласия нет). Как, например, адвокату доказать, что он принял исчерпывающие меры по вызову и поиску свидетеля (п. 5 ч. 2 ст. 281 УПК)? А опять никак – либо мучайтесь с вызовом/поиском свидетеля, либо его показания из дела вылетают.
Таким приёмом (блокировка оглашения показаний) обычно пользуется защита – это одна из немногих сильных карт в её арсенале. Но в данном случае эта карта может оказаться и у обвинения.
Второй нюанс фокуса: сначала задаёт вопросы свидетелю вызвавшая его сторона (ч. 3 ст. 278 УПК). То есть свидетеля, показания которого важны для защиты, в результате чудесного его перекрашивания первым будет допрашивать прокурор. А потом, когда к допросу приступает адвокат, то либо свидетеля уже запутали и он «поплыл», либо важные для защиты вопросы могут снять с формулировкой «свидетель уже отвечал на этот вопрос» (хотя это был не совсем и такой вопрос). Да и психологически для свидетеля это тяжелее.
Как с этим бороться
В протоколе на «стадии 217-й» нужно делать замечание: «Прошу вызвать в качестве свидетелей защиты таких-то граждан». Это полноценное ходатайство (ч. 4 ст. 271 УПК). Конечно, следователь скажет: «Зачем это, мы и так их вызовем в суд». Да-да, вызовете, но мы всё-таки в протоколе пропишем, вреда не будет. Обычно, кстати, следователь и не против – существование возможности использования нехорошего фокуса вовсе не означает, что он постоянно используется.
Следователь отказывает в вызове или игнорирует (вполне может) – ну это будет хоть какой-то дополнительный довод в кучу других нарушений, мало ли, может, совокупность нарушений будет уже значимой. Обжаловать отказ/игнор в порядке ст. 124–125 УПК бессмысленно (смотрим логику, указанную выше Конституционным Судом), плюс дело уже успеют передать в суд, что автоматически обрубит возможность обжалования в порядке ст. 125 УПК.
Помним, что Конституционный Суд вроде говорит, что суд может вызывать свидетеля, если уж следователь не захотел. Да-да, может, но не должен – суд лишь рассматривает ходатайство о вызове, а его ещё нужно мотивировать (ч. 1 ст. 271 УПК).
Но если проблем с явкой свидетеля нет, то у защиты есть ч. 4 ст. 271 УПК – суд не может